ZF 2007 34

Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 08. Oktober 2007 Schriftlich mitgeteilt am: ZF 07 33 ZF 07 34 (Eine gegen dieses Urteil beim Bundesgericht erhobene Beschwerde ist mit Ur- teil vom 10. Juni 2008 abgewiesen worden, soweit darauf einzutreten war). Urteil Zivilkammer Vorsitz Vizepräsident Bochsler RichterInnen Heinz-Bommer, Riesen-Bienz, Hubert und Michael Dürst Aktuar Engler —————— In den zivilrechtlichen Berufungen des Z., Beklagter, Berufungskläger und Berufungsbeklagter, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Hans Jürg Zinsli, Via Maistra 5, 7500 St. Moritz (ZF 07 33), sowie der Y., Klägerin, Berufungsbeklagte und Berufungsklägerin, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Mario Cavigelli, Bahnhofstrasse 7, Postfach 101, 7001 Chur (ZF 07 34), gegen das Urteil des Bezirksgerichtes M a l o j a vom 7. Februar 2007, mitgeteilt am 13. März 2007, in Sachen der Klägerin gegen den Beklagten, betreffend Forderung aus Verletzung eines Konkurrenzverbots (Konventionalstrafe), hat sich ergeben:

2 A. 1. Im April 1996 unterschrieben Y. und Z. eine Vereinbarung, wonach sie, wie es offenbar bereits seit Dezember 1995 gehandhabt wurde, in der X. in W. ein als V. Studio bezeichnetes Solarium betreiben würden, – vorerst einmal bis Dezember 1999, dann sollte ein neuer Vertrag abgeschlossen werden. Nebst Aus- führungen zur Aufgabenverteilung unter den Partnern, zur Finanzierung des Be- triebs und zur Verwendung der Überschüsse enthält die Übereinkunft noch den folgenden Passus (Ziff. 11): „Konkurrenzverbot: Beiden Parteien ist es untersagt, weder Frau Y. noch Herrn Z., alleine im Oberengadin ein Bräunungsstudio zu eröffnen. Vertragsbruch: Entschädigung von Fr. 40'000.00 an den Partner.“ Im gleichen Gebäudekomplex, in welchem das V. Studio untergebracht ist, betreibt Z. ein Stockwerk höher überdies einen Coiffeursalon. 2. Ab dem Jahre 2000 führten Y. und Z. das V. Studio im bisherigen Rahmen weiter. Obwohl über konkrete Vertragsentwürfe verhandelt wurde, kam es in der Folge allerdings nie zur Unterzeichnung einer neuen Vereinbarung. Mit Schreiben ihres Rechtsvertreters vom 12. Dezember 2003 kündigte Y. vielmehr gegenüber Z. das Gesellschaftsverhältnis auf den 30. Juni 2004. Am 28. Oktober 2004 schliesslich unterschrieben die Parteien eine Verein- barung über die Auflösung der zwischen ihnen seit April 1996 bestehenden, als einfache Gesellschaft V. Studio bezeichneten vertraglichen Bindung. Sie hielten fest, dass Y. den Betrieb fortan in eigenem Namen und auf eigene Rechnung führen werde, unter Übernahme der gesamten Einrichtung zu Alleineigentum und gegen Bezahlung von Fr. 24'988.00 an Z. als Entgelt für sein Ausscheiden aus der Gesellschaft. Offen gelassen wurde hingegen, ob Z. zusätzlich zum genannten Betrag noch eine Goodwillentschädigung auszurichten sei, und auf der anderen Seite, ob Y. von ihm wegen angeblicher Verletzung eines Konkurrenzverbots eine Strafzahlung fordern dürfe. 3. Mit schriftlichem Vertrag vom 13./29. November 2003 mieteten T. U. und S. U. in der X. ein Ladenlokal, in welchem sie seit dem 01. Januar 2004 auf dem gleichen Stockwerk wie das V. Studio ganz in dessen Nähe ein eigenes So- larium mit Selbstbedienung betreiben, das N. Studio (auch N. Corner genannt). Y. wirft Z. vor, das V. Studio in unzulässiger Weise zu konkurrenzieren, in- dem er sowie sein thailändischer Lebenspartner und seine Angestellten für das neu eröffnete Bräunungsstudio Dienstleistungen erbrächten.

3 B. Am 22. April 2005 machte Y. beim Kreispräsidenten Oberengadin als Vermittler eine gegen Z. gerichtete Forderungsklage aus Verletzung eines Kon- kurrenzverbots anhängig. Laut dem Leitschein vom 16. August 2005 hatten die Parteien an der Sühneverhandlung vom 14. Juli 2005 die folgenden Anträge ge- stellt: Klägerisches Rechtsbegehren: „1. Z. sei zu verpflichten, Y. CHF 40'000.00 zzgl. Zins von 5 % ab 20.12.2003, evtl. ab einem späteren Zeitpunkt, zu bezahlen. 2. Unter amtlicher und ausseramtlicher Kosten- und Entschädigungs- folge zzgl. gesetzliche MWSt zulasten von Z..“ Beklagtisches Rechtsbegehren: „1. Die Klage von Frau Y. betr. Verletzung eines Konkurrenzverbotes sei abzuweisen. 2. Widerklage: Frau Y. sei zu verpflichten, dem Beklagten und Widerkläger Z. eine Goodwill-Entschädigung von CHF 40'000.00 zu bezahlen. 3. Beides unter vermittleramtlicher, gerichtlicher und aussergerichtlicher Kosten- und Entschädigungsfolge, zuzüglich 7.6 % MWSt zu Lasten der Klägerin und Widerbeklagten.“ C. Mit Prozesseingabe vom 07. September 2005 unterbreitete Y. die Streitsache dem Bezirksgericht Maloja, wobei sie an ihrem Rechtsbegehren gemäss Leitschein festhielt. In seiner Prozessantwort vom 12. Oktober 2005 bestätigte Z. den an der Sühneverhandlung gestellten Antrag, wonach die Klage der Y. unter Kosten- und Entschädigungsfolge abzuweisen sei. Seine Widerklage hielt er demgegenüber nicht länger aufrecht. Ein zweiter Schriftenwechsel wurde nicht durchgeführt. D. Am Tag der erstinstanzlichen Hauptverhandlung wurde in der X. ein Augenschein durchgeführt. Ausserdem schaute sich das Gericht die von der Klä- gerin zu den Akten gegebenen DVD-Aufnahmen an. In der Folge erkannte das Bezirksgericht Maloja mit Urteil vom 07. Februar 2007, mitgeteilt am 13. März 2007:

4 „1. Die Klage wird teilweise gutgeheissen und der Beklagte wird verpflich- tet, der Klägerin CHF 20'000.00, zuzüglich Zins zu 5 % seit 1. Juli 2004, zu bezahlen. 2. Die Verfahrenskosten, bestehend aus einer Gerichtsgebühr von CHF 5000.00, einem Streitwertzuschlag von CHF 500.00 und Schreibge- bühren von CHF 500.00, sowie die vermittleramtlichen Kosten von CHF 220.00 werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt. 3. Die ausseramtlichen Kosten werden wettgeschlagen. 4. (Rechtsmittelbelehrung). 5. Mitteilung an: …“ E. Hiergegen liess Z. mit Eingabe vom 02. April 2007, der Post überge- ben am 16. April 2007, bei der Zivilkammer des Kantonsgerichts Berufung einle- gen mit dem Begehren (ZF 07 33): „1. Das angefochtene Urteil sei aufzuheben, und die Klage der Frau Y. sei abzuweisen. 2. Unter vermittleramtlicher, gerichtlicher und aussergerichtlicher Kos- ten- und Entschädigungsfolge für beide Instanzen, zuzüglich 7.6 % Mehrwertsteuer, zulasten der Klägerin und Berufungsbeklagten.“ Die schriftliche Berufungsbegründung, in welcher diese Anträge unverän- dert gelassen wurden, datiert vom 21. Mai 2007. F. In ihrer Berufungsantwort hierzu vom 20. August 2007 liess Y. bean- tragen: „1. Abweisung der Berufung von Z. gegen das Urteil des Bezirksgerichtes Maloja vom 7.2./13.3.2007. 2. Kosten- und Entschädigungsfolge für das Berufungsverfahren zulas- ten von Z..“ G. Mit Eingabe vom 03. April 2007, der Post übergeben am 16. April 2007, hatte Y. das Urteil des Bezirksgerichtes Maloja ihrerseits mit Berufung an- fechten lassen. Ihre Rechtsbegehren lauteten (ZF 07 34): „1. Ziff. 1 des Urteils des Bezirksgerichts Maloja vom 7.2./13.3.2007 in Sachen der vorstehend genannten Parteien sei insoweit aufzuheben, als dass der Beklagte und Berufungsbeklagte in vollständiger Gutheis- sung der Klage durch das Kantonsgericht verpflichtet wird, der Kläge- rin und Berufungsklägerin statt nur CHF 20'000 neu CHF 40'000, zzgl. Zins von 5 % statt erst ab 1.7.2004 neu ab 20.12.2003 – eventuell ab einem späteren Zeitpunkt –, zu bezahlen.

5 2. Ziff. 2 des Urteils des Bezirksgerichts Maloja vom 7.2./13.3.2007 in Sachen der vorstehend genannten Parteien sei insoweit aufzuheben, als dass der Beklagte und Berufungsbeklagte durch das Kantonsge- richt verpflichtet wird, die Gerichtsgebühren von total CHF 6000 (Ge- richtsgebühr von CHF 5000; Streitwertzuschlag von CHF 500; Schreibgebühren von CHF 500) und die vermittleramtlichen Gebühren von CHF 220 statt zur Hälfte neu vollständig zu bezahlen und die Klä- gerin und Berufungsklägerin ausserdem ausseramtlich mit CHF 18'440 (CHF 15'940.00 Zeitaufwand; CHF 2000 Interessenwert für Klage; CHF 500 Interessenwert für Widerklage) zzgl. gesetzliche MwSt. zu entschädigen. 3. Prozessantrag: Es sei richterlich eine Expertise anzuordnen zwecks Feststellens des Einkommens-/Verlust-Anteils und des Vermögens-/Schuldanteils aus der Geschäftstätigkeit von Z. im Zusammenhang mit dem ‚Bräunungs- studio Gebrüder U. (offener und/oder stiller Teilhaber) seit dessen Eröffnung ca. im Dezember 2003, und zwar unter ausdrücklicher Er- mächtigung des Experten, sich mit den Zeugen T. U., S. U., R., Q., P., O. und weiteren noch zu nennenden Auskunftspersonen sachdienlich zu unterhalten und von diesen Personen Akten herauszuverlangen. 4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zzgl. gesetzliche MwSt. zu- lasten des Beklagten und Berufungsbeklagten.“ Die schriftliche Berufungsbegründung, in welcher diese Anträge unverän- dert gelassen wurden, datiert vom 25. Juni 2007. H. In seiner Berufungsantwort hierzu vom 16. August 2007 liess Z. das Begehren stellen: „1. Es seien alle Berufungsanträge Y. abzuweisen. 2. Es sei das angefochtene Urteil des Bezirksgerichtes Maloja vom 7. Fe- bruar / 13. März 2007 aufzuheben, und es sei gemäss eigener Beru- fung die Klage Y. abzuweisen. 3. Unter vermittleramtlicher, gerichtlicher und aussergerichtlicher Kos- ten- und Entschädigungsfolge für beide Instanzen, zuzüglich 7,6 % MWSt., zu Lasten der Klägerin, Berufungsklägerin und Berufungsbe- klagten.“ Die Zivilkammer zieht in Erwägung: 1. Gemäss den Anträgen von Y. soll eine Expertise den von der Kläge- rin geäusserten Verdacht erhärten, dass Z. am N. Corner der Gebürder U. beteiligt sei, und zusätzlich darüber Auskunft geben, wie sich diese Bindung für ihn wirt-

6 schaftlich ausgewirkt habe. Hiervon ist schon deshalb abzusehen, weil die auf dem Editionsweg beschafften Steuerunterlagen keine Hinweise auf eine solche Beteiligung enthalten und weil von einer gestützt auf Art. 191 Abs. 2 ZPO zu ertei- lenden Ermächtigung des Experten, die ordnungsgemäss einvernommenen Zeu- gen seinerseits zu befragen und von ihnen weitere Urkunden beizuziehen, ebenso wenig Aufschlüsse von Belang zu erwarten sind. Hinzu kommt, dass Y. ihren früheren Geschäftspartner Z. auf Bezahlung einer Konventionalstrafe verklagt hat und hiermit, wie sich im Folgenden zeigen wird, aufgrund anderweitiger Verlet- zungshandlungen, die ihn noch nicht als Teilhaber eines Konkurrenzunterneh- mens erscheinen lassen, durchzudringen vermag. Es besteht deshalb keine Ver- anlassung, durch die von ihr beantragten zusätzlichen Beweiserhebungen nach Umständen zu forschen, die allenfalls relevant wären, wenn ein hier nicht weiter interessierendes Begehren auf Schadenersatz oder Gewinnherausgabe zu beur- teilen wäre. Nicht näher eingegangen zu werden braucht bei dieser Sachlage auf die Rügen von Z., dass ihn das Bezirksgericht Maloja zur Bezahlung eines Schaden- ersatzbetrages verpflichtet habe, obwohl Y. solches gar nie verlangt und sie denn auch keine entsprechenden Behauptungen aufgestellt und keinerlei Beweise hierzu vorgelegt habe. Da vorab einmal wie gesehen darüber zu befinden ist, ob Z. der Klägerin eine Konventionalstrafe schuldet, und da Y. den unter diesem Titel geforderten Betrag ungekürzt zugesprochen erhält, kann offen bleiben, ob der Be- klagte bei Verneinung eines solchen Anspruchs aus anderen Gründen zur Ent- richtung einer Geldleistung verpflichtet werden durfte, wie es die Vorinstanz getan hat, ebenso, ob das Bezirksgericht Maloja bei der Festlegung des konkreten Scha- denersatzbetrages gegen den Verhandlungsgrundsatz sowie den Anspruch von Z. auf rechtliches Gehör verstossen hat. Allfällige Fehlleistungen in diesem Be- reich, der bei richtiger Sichtweise gar nicht Prozessthema bildet, rechtfertigen es damit denn auch nicht, dass das angefochtene Urteil aufgehoben und die Streit- sache zur Neubeurteilung an die untere Instanz zurückgewiesen wird. 2. In einem schriftlichen Vertrag, der von beiden Parteien unterzeichnet wurde, einigten sich Y. und Z. im April 1996 darauf, als Partner in einem Ladenlo- kal der X. in W. ein Solarium zu betreiben, wobei sie gleichzeitig die Einzelheiten ihres Zusammenwirkens regelten (Vertragsdauer, Aufgabenverteilung, Finanzie- rung, Verwendung der Überschüsse etc.). Das Bezirksgericht Maloja wertete diese vertragliche Bindung als einfache Gesellschaft im Sinne der Art. 530 ff. ZGB,

7 da die Voraussetzungen für die Entstehung einer der anderen gesetzlich geregel- ten Gesellschaften (einer Kollektivgesellschaft nach Art. 552 ff. ZGB etwa) nicht erfüllt seien. Dies stimmt insoweit mit der eigenen Einschätzung der Parteien übe- rein, als sie im Auflösungsvertrag vom 28. Oktober 2004 ausdrücklich von einer einfachen Gesellschaft sprachen, und die Buchhaltungs- und Treuhandstelle für das schweizerische Coiffeurgewerbe geht in einem an Z. gerichteten Schreiben vom 14. Februar 2006 ebenfalls davon aus, dass es sich bei der nunmehr aufge- gebenen Verbindung zwischen ihm und Y. um eine einfache Gesellschaft gehan- delt habe. Auf der anderen Seite deutet der Umstand, dass ihr Zusammenschluss offenkundig dem Betrieb eines nach kaufmännischer Art geführten Gewerbes di- ente (des in der Übereinkunft vom April 1996 als V. Studio bezeichneten Solari- ums), eher darauf hin, dass damals eine Kollektivgesellschaft errichtet wurde. Der gleiche Schluss drängt sich auch insoweit auf, als Y. und Z. offenbar seit je unter gemeinsamer Firma am Rechtsverkehr teilgenommen haben, wobei freilich nicht zu verkennen ist, dass der hierfür verwendete Begriff (V. Studio) den Anforderun- gen, welche Art. 947 OR an den Handelsnamen einer Kollektivgesellschaft stellt, nicht zu genügen vermag. Als es im Jahre 2000 dann darum ging, die Rechtsbe- ziehungen zwischen den Parteien in einem neuen schriftlichen Vertrag festzuhal- ten, war in den Verhandlungen zum Teil wiederum die Rede davon, dass Y. und Z. ihr Bräunungsstudio als Kollektivgesellschafter führen würden; so etwa in einem offenbar durch die Klägerin veranlassten Vertragsentwurf vom 02. August 2000, ebenso in der Stellungnahme vom 12. Dezember 2000, welche der Rechtsvertre- ter des Beklagten hierzu abgab. Zu Ersterem ist jedoch einschränkend festzuhal- ten, dass dort das bisherige Gebilde als einfache Gesellschaft bezeichnet und erst für das künftige Zusammenwirken die Form der Kollektivgesellschaft in Aussicht genommen wurde. Zur rechtlichen Natur der von Y. und Z. eingegangenen vertraglichen Bin- dung (Art der Gesellschaftsform) braucht freilich nicht abschliessend Stellung ge- nommen zu werden, ist dies doch für den Prozessausgang, wie sich aus dem Fol- genden ergeben wird, nicht von entscheidender Bedeutung. 3. Wird eine einfache Gesellschaft nach Ablauf der Dauer, für die sie eingegangen worden ist, stillschweigend fortgesetzt, gilt sie als für unbestimmte Zeit erneuert (Art. 546 Abs. 3 OR) und es kann fortan jeder Gesellschafter durch Kündigung des Vertrages nach den gesetzlichen Vorschriften deren Auflösung er-

8 wirken (Art. 545 Ziff. 6 OR in Verbindung mit Art. 546 Abs. 1 und 2 OR). Sinn- gemäss Gleiches gilt für die Kollektivgesellschaft (Art. 574 Abs. 1 OR). Laut dem Gesellschaftsvertrag vom April 1996 über die gemeinsame Führung eines Solariums wollten sich Y. und Z. vorerst einmal bis zum 31. De- zember 1999 binden. Sie rechneten allerdings bereits damals mit einer möglichen Verlängerung ihrer geschäftlichen Beziehung, hielten sie doch in Zusammenhang mit der Festlegung des Zeitpunktes, an welchem das Gesellschaftsverhältnis grundsätzlich auslaufen solle, ausdrücklich fest, dass dann ein neuer Vertrag auf- gesetzt werde, was nur heissen kann, dass die Parteien für die Zeit ab dem 01. Januar 2000 über den Abschluss einer neuen schriftlichen Vereinbarung verhan- deln wollten. Wie aus zwei bereits erwähnten Dokumenten ersichtlich ist (dem Ver- tragsentwurf vom 02. August 2000 sowie der Vernehmlassung hierzu vom 12. De- zember 2000), fanden denn auch zwischen Y. und Z. solche Gespräche statt. Zur Unterzeichnung eines bereinigten Vertrages kam es dann aber nicht. Dies ändert jedoch nichts daran, dass die Parteien ihr Solarium (das V. Studio) über den 31. Dezember 1999 hinaus im bisherigen Rahmen weiterführten. Darin liegt, wie zwi- schen ihnen an sich unbestritten blieb, eine stillschweigende Fortsetzung ihres ursprünglichen Vertragsverhältnisses. Als Y. die gemeinsame Tätigkeit mit Z. be- enden wollte, sah sie sich denn auch entsprechend veranlasst, den seinerzeitigen Gesellschaftsvertrag (förmlich) zu kündigen (Schreiben vom 12. Dezember 2003). Sie gab damit klar zu verstehen, dass die bisherigen Abmachungen nach wie vor gelten würden, und sie vertrat darin überdies unmissverständlich die Meinung, dass sie weiterhin (bis zum Ablauf der Kündigungsfrist am 30. Juni 2004) einge- halten werden müssten. Z. seinerseits ging grundsätzlich von nichts anderem aus. So berief er sich etwa in zwei Schreiben vom 19. Juli 2003 und vom 16. September 2003 gegenüber Y. auf Bestimmungen ihrer Übereinkunft vom April 1996 und in einem weiteren Schreiben vom 03. November 2003 hielt er ihr gegenüber unter Hinweis auf Art. 546 OR gar ausdrücklich fest, dass ihr Gesellschaftsvertrag über das Jahr 1999 hinaus stillschweigend auf unbestimmte Zeit erneuert worden sei, so dass nunmehr die gesetzliche Kündigungsfrist von sechs Monaten zu beachten sei. Das Bezirksgericht Maloja gelangte ebenfalls zum Ergebnis, dass nach dem Willen der Parteien (wie eben gesehen) ab Januar 2000 bei der Fortsetzung ihres Gesellschaftsverhältnisses und dem Weiterbetrieb ihres V. Studios die Abma- chungen vom April 1996 an sich verbindlich bleiben sollten. In Übereinstimmung mit Z. vertritt es allerdings die Meinung, dass hiervon ein Punkt ausgenommen wurde, die Vereinbarung eines Konkurrenzverbotes samt Konventionalstrafe. Die-

9 sen Teil der seinerzeitigen Übereinkunft hätten sie nicht übernommen. Letzterem kann nicht gefolgt werden. So wird in einem undatierten, aller Wahrscheinlichkeit nach von Z. stammenden Vertragsentwurf die bisherige Regelung betreffend das Konkurrenzverbot und die Konventionalstrafe unverändert gelassen, wobei wort- wörtlich die bereits in der Vereinbarung vom April 1996 enthaltene Formulierung verwendet wird. In einem weiteren Vertragsentwurf vom 02. August 2000, den of- fenkundig Y. hatte ausarbeiten lassen, wurde die mit der Drohung einer Strafzah- lung in der Höhe von Fr. 40'000.00 verbundene Verpflichtung der Parteien, im Oberengadin von konkurrenzierenden Tätigkeiten abzusehen, nach wie vor auf- rechterhalten, und auch in einer Vernehmlassung hierzu, die der Rechtsvertreter von Z. am 12. Dezember 2000 abgab, wurden das Konkurrenzverbot und die damit verbundene Konventionalstrafe nicht etwa grundsätzlich in Frage gestellt. Vorge- schlagen wird einzig, dass beide fortan nur noch so lange wirksam bleiben sollten, als sich am gemeinschaftlichen Betrieb des Solariums V. Studio durch Y. und Z. nichts ändere, das hierfür eingegangene Gesellschaftsverhältnis also andauere. Da es erst auf den 30. Juni 2004 gekündigt wurde, war die Weitergeltung der ur- sprünglichen Abmachungen zum Konkurrenzverbot und zur Konventionalstrafe zumindest bis zu diesem Zeitpunkt durch den übereinstimmenden Willen der Par- teien gedeckt. Entgegen der Meinung des Beklagten kann dem nun nicht einfach entgegengehalten werden, solches hätte, um verbindlich zu sein, schriftlich ge- schehen müssen. Der vertragliche Zusammenschluss von Personen zu einer ein- fachen Gesellschaft kann formfrei eingegangen werden (vgl. LUKAS HANDSCHIN, Basler Kommentar, Obligationenrecht II, 2. Aufl., Basel 2002, Art. 530 OR N. 2). Gleiches gilt von hier nicht weiter interessierenden Ausnahmen abgesehen auch für den Abschluss eines Vertrages auf Gründung einer Kollektivgesellschaft (vgl. CARL BAUDENBACHER, Basler Kommentar, Obligationenrecht II, 2. Aufl., Basel 2002, Art. 552 OR N. 13). In beiden Fällen sind die Gesellschafter bereits von Gesetzes wegen einem Konkurrenzverbot unterworfen, welches freilich hinsicht- lich Bestand und Inhalt durch vertragliche Abrede gänzlich ausgeschlossen bzw. erweitert oder eingeschränkt werden kann (vgl. HANDSCHIN, a. a. O., Art. 536 OR N. 2 und Art. 561 OR N. 6). Mangels anders lautender Vorschriften kann dies wie- derum formfrei geschehen, durch konkludentes Verhalten der Beteiligten etwa. Da schliesslich für die Vereinbarung einer Konventionalstrafe keine strengeren Form- vorschriften gelten als für die durch sie zu sichernde Hauptverpflichtung, das Kon- kurrenzverbot eben (vgl. LUKAS COTTI, Das vertragliche Konkurrenzverbot: Vor- aussetzungen, Wirkungen, Schranken, AISUF 207, Fribourg 2001, S. 250 Rz. 640), und da, wie bereits gesehen, sowohl die einfache Gesellschaft wie die Kol-

10 lektivgesellschaft stillschweigend fortgesetzt werden können, war es den Parteien unbenommen, ihre seinerzeitige, auf bestimmte Dauer getroffene Übereinkunft über das Ablaufdatum hinaus weiter bestehen zu lassen, ohne hierzu einen neuen schriftlichen Vertrag abschliessen zu müssen. Die im Hinblick auf den Betrieb eines Solariums eingegangene vertragliche Bindung zwischen Y. und Z. vom April 1996 hatte also (einschliesslich Konkur- renzverbot und Konventionalstrafe) nicht nur bis zum ursprünglich vorgesehenen Endtermin (31. Dezember 1999) Bestand, sondern bis zum 30. Juni 2004, dem Zeitpunkt, auf welchen das Gesellschaftsverhältnis durch die am 12. Dezember 2003 ausgesprochene Kündigung aufgelöst wurde. 4. Während der Dauer ihrer wirtschaftlichen Zwecken dienenden ge- sellschaftsrechtlichen Bindung hätten Y. und Z. wie gesehen auch ohne entspre- chende vertragliche Abrede bereits von Gesetzes wegen einem Konkurrenzverbot unterstanden. Den Mitgliedern einer einfachen Gesellschaft ist dabei insbeson- dere untersagt, innerhalb des Gesellschaftszwecks eigene Geschäfte zu betrei- ben. Daneben haben sie aber auch alle anderen Handlungen zu unterlassen, wel- che den Gesellschaftszweck beeinträchtigen oder gar vereiteln könnten. Verboten ist damit jede irgendwie geartete Unterstützung von Konkurrenzunternehmen, und zwar selbst dann, wenn dies unentgeltlich erfolgen sollte, macht solches doch den Verstoss gegen die gesellschaftsrechtlichen Treuepflichten nicht ungeschehen (vgl. WALTER FELLMANN/KARIN MÜLLER, Berner Kommentar, Band VI.2.8, Die ein- fache Gesellschaft, Bern 2006, Art. 536 OR N. 8 f. und N. 30). Angehörigen einer Kollektivgesellschaft sind in deren Geschäftsbereich konkurrenzierende Tätigkei- ten schlechthin verboten, unbesehen, ob sich im Einzelfall die Gefahr einer Beein- trächtigung der Gesellschaftsinteressen nachweisen liesse oder nicht. Geht es da- bei allerdings um Handlungen, die den Gesellschaftszweck gefährden, sind sie auch dann unzulässig, wenn sie ausserhalb des Geschäftsbereichs der Gesell- schaft liegen (vgl. FELLMANN/MÜLLER, a. a. O., Art. 536 OR N. 13 und N. 15). Wie weiter bereits ausgeführt wurde, ist die eben dargestellte gesetzliche Ordnung zum Konkurrenzverbot bei der einfachen Gesellschaft und der Kollektiv- gesellschaft dispositiver Natur. Den Parteien ist es somit unbenommen, eine ei- genständige Regelung zu treffen. So können sie etwa ein Konkurrenzverbot gänz- lich ausschliessen, es einschränken oder ausdehnen oder es durch besondere Sanktionen verschärfen (vgl. FELLMANN/MÜLLER, Art. 536 OR N. 42). – Laut dem

11 oben in der Sachverhaltsdarstellung im Wortlaut wiedergegebenen Passus der Übereinkunft vom April 1996 sollte es nach dem Willen der Parteien sowohl Y. wie Z. untersagt sein, allein (das heisst ohne den anderen Partner) ein Bräunungsstu- dio zu eröffnen (beschränkt allerdings auf den Raum Oberengadin) und so das bestehende, von ihnen gemeinsam (als Gesellschafter) betriebene Solarium (das V. Studio in W.) zu konkurrenzieren. Dabei ist offenkundig, dass vom Verbot, ein Solarium zu eröffnen, ohne weiteres auch das anschliessende Betreiben einer sol- chen Einrichtung erfasst wird, geht doch im Grunde erst hiervon konkurrenzie- rende Wirkung aus. Zusätzliches Gewicht gaben die Parteien dem Verbot schliesslich noch, indem sie für den Fall, dass es nicht eingehalten werden sollte, die Entrichtung einer Konventionalstrafe von Fr. 40'000.00 vorsahen. – Nach dem Gesagten war der Abschluss eines Konkurrenzverbotes also darauf ausgerichtet sicherzustellen, dass die im Rahmen des Gesellschaftszwecks liegende wirt- schaftliche Tätigkeit (der Betrieb eines Solariums eben) möglichst ungestört aus- geübt werden könne. Es sollte verhindern, dass einer der Partner während der Dauer ihrer gesellschaftsrechtlichen Bindung im gleichen Geschäftsbereich in W. oder im übrigen Oberengadin offen oder verdeckt eine konkurrenzierende Tätig- keit entfaltet. Dann aber verstösst gegen das Verbot nicht nur, wer als Inhaber oder als Geschäftsführer die Verantwortung für ein anderes Solarium trägt, son- dern auch, wer sonst wie zum Gedeihen eines Konkurrenzunternehmens beiträgt, also ein Verhalten zeigt, welches bereits vom Gesetz als mit der Stellung eines Mitglieds einer einfachen Gesellschaft oder einer Kollektivgesellschaft nicht mehr vereinbar angesehen wird. Im vorliegenden Fall deutet denn auch nichts darauf hin, dass die Parteien solche Dienstleistungen vom Verbot ausgenommen wissen wollten. Es ist unbestritten und durch Urkunden sowie Zeugenaussagen erstellt, dass die beiden Brüder T. U. und S. U., die in L. das Caffé K. führen, im November 2003 in der X. in W. ein Ladenlokal mieteten, in welchem sie nach Abschluss der Einrichtungsarbeiten ab Januar 2004 ein Selbstbedienungssolarium betrieben (siehe den Mietvertrag vom 13./19.11.2003 samt den ergänzenden Bemerkungen des Treuhänders der Gebrüder U., B. (Editionsakten III), sowie die Aussagen des Zeugen T. U.), das N. Studio, welches zum Teil auch als N. Corner bezeichnet wird (so etwa in einem Arbeitsvertrag vom 01.01.2004 oder im offiziellen Telefon- buch von 2005). Das Solarium der Gebrüder U. befindet sich, wie sich am vor- instanzlichen Augenschein gezeigt hat und wie denn auch von keiner Seite in Frage gestellt wird, nur durch ein anderes Ladenlokal getrennt auf dem gleichen

12 Stockwerk wie das von Y. und Z. betriebene V. Studio. Nach den weiteren Aus- führungen im angefochtenen Urteil, die sich auf Erkenntnisse stützen können, wel- che am Augenschein gewonnen wurden und die mit den Feststellungen des Zeu- gen S. U. übereinstimmen, lässt sich vom ein Stockwerk höher gelegenen Coif- feursalon des Z. aus über einen dort angebrachten Bildschirm das Geschehen im Solarium der Gebrüder U. verfolgen. Zudem werden die Besucher dieses Studios mittels eines Anschlags darauf aufmerksam gemacht, dass sie sich bei Bedarf unmittelbar oder über eine angegebene Telefonnummer beim Coiffeurgeschäft (der Intercoiffure) Z. melden können. Da solche Vorkehren von ganz entscheiden- der Bedeutung sind, um ein Selbstbedienungssolarium überhaupt auf Distanz führen zu können, darf ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass sie wenn nicht bereits auf dessen Eröffnung hin so doch unmittelbar danach getroffen wur- den, zu einem Zeitpunkt somit, als Z. noch bis zum 30. Juni 2004 an das mit Y. vereinbarte Konkurrenzverbot gebunden war. Ebenso wenig kann aufgrund der Erfahrung zweifelhaft sein, dass die genannten Einrichtungen auch zweckgemäss verwendet bzw. entsprechend beachtet wurden. Damit ist gleichzeitig gesagt, dass Z. durch die geschilderte Förderung eines Konkurrenzunternehmens in er- heblichem Masse gegen seine Treuepflichten verstossen hat. Erschwerend kommt nun hinzu, dass er laut einer Videoaufzeichnung vom 06. Februar 2004 einen Kunden des von ihm gemeinsam mit Y. betriebenen V. Studios auf die Vor- züge des Solariums der Gebrüder U. aufmerksam machte und ihm dessen Benüt- zung empfahl (vgl. hierzu die nicht zu beanstandenden Feststellungen im vorin- stanzlichen Urteil). Solche Abwerbungsbemühungen fallen angesichts der Nähe der beiden Studios besonders ins Gewicht und stellen eine klare Verletzung dar des zwischen Y. und Z. bestehenden Konkurrenzverbots. Nicht ausser Acht ge- lassen werden darf schliesslich, dass P., eine langjährige Mitarbeiterin von Z., die von ihm nicht nur im Coiffeursalon, sondern, wie unbestritten und durch Videoauf- nahmen bestätigt ist, auch im V. Studio für verschiedene Verrichtungen eingesetzt wurde, ab Januar 2004 neben ihrer Arbeit im Coiffeurgeschäft ein Teilpensum als Reinigungsfrau im Solarium der Gebrüder U. übernahm. Dies kann aller Wahr- scheinlichkeit nach nur mit Billigung von Z. geschehen sein, was wiederum in kras- sem Widerspruch steht zu den von ihm gegenüber der Mitgesellschafterin Y. ein- gegangenen Verpflichtungen. 5. Mit einer Konventional- oder Vertragsstrafe, wie hier eine zwischen Y. und Z. in Ergänzung zum Konkurrenzverbot vereinbart wurde, soll einerseits erreicht werden, dass der Belastete die sich aus Letzterem ergebenden Verpflich-

13 tungen möglichst erfüllt, und andererseits wird mit ihr bezweckt, dass die Ge- schützte bei allfälligen Verletzungshandlungen eine finanzielle Abgeltung erhält, ohne den mitunter schwierigen Schadensnachweis führen zu müssen (vgl. COTTI,

a. a. O., S. 249 Rz. 637; FELLMANN/ MÜLLER, a. a. O., Art. 536 OR N. 87 f.; HAND- SCHIN, a. a. O., Art. 561 OR N. 7). Wie oben in Erwägung 4 aufgezeigt wurde, muss sich Z. den Vorwurf ge- fallen lassen, gegen das mit Y. vereinbarte Konkurrenzverbot verstossen zu ha- ben. Damit wurde die hierfür vorgesehene Konventionalstrafe von Fr. 40'000.00 zur Zahlung fällig. Unter Vorbehalt einer Korrektur wegen allfälliger Reduktions- gründe bedeutet dies, dass die Berufung der Gläubigerin gutzuheissen, das an- gefochtene Urteil, in welchem statt der Vertragsstrafe in geringerem Masse Scha- denersatz zugesprochen wurde, aufzuheben und die Klage im geltend gemachten Umfang zu schützen ist. Entsprechend vermag Z. mit seiner auf Abweisung der Klage gerichteten Berufung nicht durchzudringen. Gemäss Art. 163 Abs. 1 OR können die Parteien die Höhe der Konventio- nalstrafe grundsätzlich beliebig festlegen. Ist der vertraglich vorgesehene Betrag allerdings so hoch, dass er das vernünftige, mit Recht und Billigkeit noch verein- bare Mass übersteigt, kann ihn der Richter nach Art. 163 Abs. 3 OR auf Antrag entsprechend herabsetzen (vgl. FELLMANN/MÜLLER, a. a. O., Art. 536 OR N. 92). Dabei ist es Sache des Belasteten, die Umstände zu behaupten und zu beweisen, die eine Ermässigung rechtfertigen (vgl. COTTI, a. a. O., S. 255 Rz. 653). Da Z. gar nicht erst versuchte, solches geltend zu machen, muss es bei den Fr. 40'000.00 sein Bewenden haben, wobei anzumerken ist, dass die Zivilkammer zwischen der Höhe der Strafe und dem Interesse der Mitgesellschafterin an der Einhaltung des Konkurrenzverbotes ohnehin kein eigentliches Missverhältnis zu erkennen ver- mag. Auf dem Schuldbetrag von Fr. 40'000.00 ist noch der gesetzliche Verzugs- zins von 5 % zu entrichten (Art. 104 Abs. 1 OR), und zwar ab dem 22. April 2005, dem Tag der gerichtlichen Anhängigmachung der Klage, ist doch nicht erstellt, dass Z. bereits in einem früheren Zeitpunkt durch Mahnung der Gläubigerin in Ver- zug gesetzt wurde (Art. 102 Abs. 1 OR). 6. Nachdem Y. vor Bezirksgericht Maloja lediglich einen Teilerfolg er- zielt hatte, erreicht sie nunmehr im Berufungsverfahren vor der Zivilkammer des Kantonsgerichts, dass ihr eigenes Rechtsmittel gutgeheissen und jenes der Ge-

14 genpartei abgewiesen wird. Entsprechend kommt es zur Aufhebung des ange- fochtenen Urteils und zur Gutheissung der Klage. Bei dieser Ausgangslage sind die Kosten des Kreisamtes Oberengadin von Fr. 220.00, des Bezirksgerichtes Ma- loja von Fr. 6000.00 sowie des Kantonsgerichtes von Fr. 6272.00 (Gerichtsgebühr Fr. 6000.00, Schreibgebühr Fr. 272.00) vollumgänglich Z. zu überbinden (Art. 122 Abs. 1 ZPO). Als unterliegende Partei ist Z. nach Art. 122 Abs. 2 ZPO überdies gehalten, Y. für die Verfahren vor dem Kreispräsidenten Oberengadin als Vermittler, dem Bezirksgericht Maloja sowie der Zivilkammer des Kantonsgerichtes eine ange- messene Umtriebsentschädigung zu bezahlen. Sie wird (inklusive Mehrwert- steuer) in Berücksichtigung der Bedeutung der Streitsache, der den Anwalt tref- fenden Verantwortung sowie des für die Interessenwahrung notwendigen Aufwan- des auf insgesamt Fr. 28'000.00 festgelegt, wovon Fr. 8000.00 auf das Weiter- zugsverfahren entfallen.

15 Demnach erkennt die Zivilkammer: 1. Die Berufung der Y. wird gutgeheissen und es wird das angefochtene Urteil aufgehoben. 2. Die Berufung des Z. wird abgewiesen. 3. In Gutheissung der Klage wird Z. verpflichtet, Y. einen Betrag von Fr. 40'000.00 zuzüglich 5 % Zins seit dem 22. April 2005 zu bezahlen. 4. Die Kosten des Kreisamtes Oberengadin von Fr. 220.00, des Bezirksge- richtes Maloja von Fr. 6000.00 und des Kantonsgerichtes von Fr. 6272.00 (Gerichtsgebühr Fr. 6000.00, Schreibgebühr Fr. 272.00) gehen zu Lasten von Z.. 5. Z. wird überdies verpflichtet, Y. für die Verfahren vor dem Kreispräsidenten Oberengadin als Vermittler, dem Bezirksgericht Maloja und der Zivilkammer des Kantonsgerichtes eine Umtriebsentschädigung von insgesamt Fr. 28'000.00 zu bezahlen, die Mehrwertsteuer eingeschlossen. 6. Gegen diese einen Streitwert von mindestens 30'000 Franken betreffende Entscheidung kann gemäss Art. 72 und Art. 74 Abs. 1 lit. b des Bundesge- richtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht geführt werden. Sie ist dem Bundesgericht innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung schriftlich in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzun- gen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und 90 ff. BGG. 7. Mitteilung an: __________ Für die Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden Der Vizepräsident Der Aktuar